【反馈】民法 第二十一天

反馈内容：

1、今天完成情况：比如，做真题10分钟，听解析20分钟，做练习10分钟。若未完成，请写明原因，以及明日安排。

2、今天学到什么：快速回忆，并简要概括。

3、印象最深的是：比如，直接证据的判断方式

4、我有一些问题：①可把问答系统内相关的提问链接粘贴到此处。问答系统传送门                                                          
                               ②若无链接，也可直接写，比如，民法真题第18题C选项我的疑问是XXXX。

反馈模板：

1、今天完成情况	：
2、今天学到什么	：
3、印象最深的是	：
4、我有一些问题	：

1、今天完成情况：做题5分钟，听解析1个小时。
2、今天学到什么：物权变动、反担保、担保清偿的先后顺序、相邻权、地役权、保证期间、诉讼时效。
3、印象最深的是：（1）不动产所有权的变动要事行为是合同加变更登记，《物权法》第二十八条　因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。（判决归属的话用28条，这里是判决履行合同，不是判决归谁所有，所以所有权没有变）第二十九条　因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。赠予合同没有过户登记，所以合同有效，所有权没有变更。（2）反担保就是第三人作为原债务的担保人，比如担保公司，他都需要债务人给他一个担保。反担保里的主债权是第三人对债务人的追偿权。反担保的债权是从权利。既然第三人不用再承担担保责任，反担保就不需要存在了。债权人之间转让协议，通知债务人生效。流质条款：甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有，法律211条是不允许的。债务到期，债务人不清偿债务，质押物直接归债权人所有。根据合同法82条，在债权转让的情况下，原债务人对原债权人的享有的抗辩，可以对新的债权人主张，在债权质权还没有实现，更是可以主张。（3）在同一个债权上有多个担保物权。同一个债权人有两个以上的物权担保的问题。担保法75条，同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额

一、共同抵押的类型

1、按份共同抵押
若两个以上的抵押人在设立抵押权时，分别或者共同与债权人约定各自仅对特定的债权数额承担担保责任，为按份共同抵押，债权人行使抵押权时，只能按照约定的份额行使抵押权。
2、连带共同抵押
若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额限制，可以就其中的任一抵押权行使担保权，也有权对所有抵押权同时行使担保物权。

二、混合担保与连带共同抵押的区别

1、混合担保指：同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证），称为混合担保。
2、在混合担保中，若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押，且未约定债权人行使权利的顺序与份额的，债权人行使权利有顺序限制，债权人应先对债务人提供的物保行使抵押权或者质权（原因：有保证，对保证人主张债权费时、费力）。
3、在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，债权人行使权利无顺序限制，即使债权人尚未对债务人的财产行使抵押权，也可对第三人的财产行使抵押权。
债权人享有选择权，也可同时行使所有或数个抵押权（原因：无保证，混合担保中的问题不存在）。

三、共同抵押中追偿权的行使

1、若是按份共同抵押，抵押人承担了担保责任后，只能向债务人追偿，不能向其他按份共同抵押人追偿（所有的按份责任之间都不存在追偿权）。
2、若是连带共同抵押，抵押人承担了担保责任后，追偿顺序没有限制，既可向债务人全额追偿，也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿。B 选项因为份额有约定，所以不能主张全部债权。
C选项同一个物上的担保顺序，留置是法定的担保物权最大，对于质押和抵押，公示有公信力，质押的公示是交付但是一定要交付才能产生，抵押的公示是登记，可登记也可不登记。一、公示优先于没有公示的，比如质押权优于没登记的抵押权，比如登记的抵押权优于没有登记的抵押权。二、公示在先的优于公示在后的。质押在先优于后登记的抵押权。
（4）返还原物的请求权也是返还占有的请求权。针对的都是实际控制人来说的。这里张某对朱某有返还请求权，但是朱某可以行使留置权，但是如果他知情就不能行使留置权，因为必须是善意取得。（5）邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系
《物权法》第八十四条　不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系（房屋没有过户可以找叶某，直接找行为人排除妨害也是可以的）。排除妨害是物权请求权，只要妨害存在就不受诉讼时效的限制。
《侵权责任法》第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

不动产相邻关系具有以下特征：

第一，相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有权人或者使用人之间。相邻人可以是自然人、也可以使法人；可以是财产所有人，如集体组织、房屋所有人，也可以是非所有人，如承包经营人、承租人。

第二。相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身，而是由行使所有权或者使用权所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益，如噪声影响邻人休息，对于不动产和动产本身的归属并不发生争议。有的相邻关系的客体是物，例如，相邻竹木归属关系。

第三，相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关，即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。如上例承包经营人乙不通过承包经营人甲承包的土地不能到达自己承包的土地。如果甲、乙之间的土地一个在河北，一个在西藏，自然就不可能发生这种通行关系。

所谓“相邻”，不以不动产的直接相邻为限。例如甲、乙两村处于同一条河流的上下游，两村虽然不直接相邻，但亦可能因用水、流水、截水与排水关系，而又相邻关系适用的余地。

相邻关系的规则一般应由法律明文规定。但是，由于不动产利用关系的复杂性，法律不可能对所有的相邻关系都作出明确的规定，因此，《物权法》第85条规定：对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

（6）地役权《物权法》

第一百五十八条　地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。供役地转让以后，如果受让人不知情，则权利人就不在享有地役权了。
第一百六十四条　地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。本题，甲是需役地权利人，乙是供役地义务人。甲转让土地使用权，地役权是从权利。

（7）《合同法》

第一百一十条   当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

(一)法律上或者事实上不能履行；（已经查封的不能抵押登记了，以房屋的价值来承担赔偿损失的责任）

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

所谓债务的标的不适于强制履行，指债务的性质不宜强制履行，比如委托合同、技术开发合同、演出合同、出版合同等。这些合同通常具有人身专属性，不能够由其他人代替履行，在性质上决定了不适于强制履行。

所谓履行费用过高，是指对标的物若要强制履行，代价太大。比如为履行合同专门进口一台设备，花的代价远远超过合同上的利润。

(三)债权人在合理期限内未要求履行

之所以规定此种情形，实际上是想以此督促债权人及时主张权利，行使其履行请求权。如果债权人并不积极行使其履行请求权，主张强制履行，待一段很长的时间后始主张强制履行，则对于债务人未免不公。

所谓“合理期限”，是一个不确定的概念，最终要由法院在个案中具体地加以判断回答。

《物权法》

第一百八十四条　 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第一百八十五条  　设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围。

（8）《物权法》特殊的动产既可以抵押也可以质押

第二百零八条　为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
　　前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

第一百八十八条　以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（9）《担保法》 第十九条　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（丁可随意选择） 《物权法》 第一百七十五条　第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 （10）《担保法》 第二十五条　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第二十六条　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《担保法》司法解释 第三十二条   保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 第三十四条　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 （11）《公司法》司法解释3 第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 　　公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 　　股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 　　股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。B选项，除非是发起人股东才承担五险连带责任。

一、反担保：为担保而提供的担保1、债权转让需通知债务人，否则对债务人不发生效力
2、流质条款（无效）：对于质押合同的当事人在合同中约定，债务到期，债务人不清偿债务时，质押财产归债权人所有。


二、实现担保顺序
                                             债务人物保+人保：债务人物保优先清偿债务
1、没有约定或约定不明确{
   （前提）                            第三人物保+人保：债权人任意选择

2、但是，如果约定了债权人实现的顺序和份额，则从约定，顺序不受此限

3、同一物上存在多个担保物权
①留置权＞质押权＞已登记抵押权＞未登记抵押权
②公示在先优于公示在后

三、结论1：返还占有/原物请求权只能针对实际控制着物的人提
结论2：留置权人（须为善意第三人）可以对抗返还占有/原物请求权

四、相邻关系
既包括所有人，也包括使用人，有请求排除妨碍的权利，此权利是物权请求权，不受诉讼时效限制
精神损害赔偿前提：侵害他人人身权权益，造成他人严重精神损害的

五、地役权
1、自合同生效时设立
2、未登记的，不得对抗善意第三人
3、地役权不得单独转让

六、不得抵押的财产：依法被查封、扣押、监管的财产

七、保证
1、当事人对保证方式没有约定或约定不明确的——连带保证
2、保证期间——没有约定的情况下，6个月
                             约定不明，2年
                       一般保证：从判决或仲裁生效之日起
3、诉讼时效{
       起算         连带保证：债权人在保证期届满前要求保证人承担保证责任之日起

八、股东在公司设立时未履行出资义务——发起人和股东连带责任
非设立时——在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任

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