【反馈】民法 第二十八天

反馈内容：

1、今天完成情况：比如，做真题10分钟，听解析20分钟，做练习10分钟。若未完成，请写明原因，以及明日安排。

2、今天学到什么：快速回忆，并简要概括。

3、印象最深的是：比如，直接证据的判断方式

4、我有一些问题：①可把问答系统内相关的提问链接粘贴到此处。问答系统传送门                                                          
                               ②若无链接，也可直接写，比如，民法真题第18题C选项我的疑问是XXXX。

反馈模板：

1、今天完成情况	：
2、今天学到什么	：
3、印象最深的是	：
4、我有一些问题	：

1、今天完成情况：做题10分钟，听解析2个半小时。
2、今天学到什么：连带责任保证、违约责任和侵权责任的承担前提、法定解除合同的条件、还款的时间效力、解除合同并赔偿损失可以并存、法人分支机构的诉讼权利、合同的解除、可撤销和无效、表见代理。
3、印象最深的是：（1）  保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。  当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。未约定保证方式和保证期间的保证认为是连带责任保证。即当债权到期以后债权人可以找债务人或者保证人哪一个归还都可以，没有先后顺序。对于没有约定保证期间的连带责任保证，法律规定是债权人只能在债权到期的6个月内向保证人追偿。过期不候。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（就是我答应什么，我就做什么） 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。本条适用的对象是“保证期间”，言外之意是保证合同已经成立，这是前提。（2）合同具有相对性，违约责任只能找合同相对方承担。动产所有权的变动以交付为准。（3）《合同法》第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。情势变更原则不能用于规避正常商业风险。
    《合同法解释二》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
      法理阐释：①情势变更是契约严守的例外，契约严守是一个普通性的原则，而情势变更是一个衡平性原则，是对权利义务关系因不可归责于任何一方的客观原因在当事人中出现显失公平的救济。②所以，当情势变更和商业风险之间难以区分的时候，法官的态度应该趋于保守。③最高院《关于正确适用合同法解释二的通知》，要求地方法院在适用情势变更原则审理案件时必须层报高级人民法院审查批准！控制法院自由裁量权。不安抗辩权是先履行方对于后履行方有履行不能的怀疑而暂停履行的行为。先履行抗辩权是后履行方因为先履行放没有履行而不履行的行为。（3）欠款合同没到期不用着急返还，迟延履行也是履行。（4）  相关法条：《房屋租赁合同司法解释》第6条  出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：
      (一)已经合法占有租赁房屋的;
      (二)已经办理登记备案手续的;
      (三)合同成立在先的。
      不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。（5）只要意思表示是自愿并且是合法的就是有效的。提干没有就保证方式给予具体说明交代，就认为是连带保证。保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，无论承担多少，一元钱也可以追偿。法人的分支机构相当于手和脚，子公司相当于儿子，所以分支机构本身是没有法人资格的。但是法律上给予部分非法人组织以诉讼主体的资格，为了便于起诉，所以银行的分支机构可以以自己的名义行使追索权。（6）房屋买卖中的沙盘、模型、图纸当广告来看。不是合同的要约，因为要约要明确具体。只能说此广告是要约邀请。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条   商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。合同一方不守诚信是合同目的无法实现，构成根本违约，相对方可以解除合同（合同法94条）。缔约过失责任中的过失名为过失实为过错。就是包含故意和过失。《合同法》第52条（无效合同）  有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第54条（可撤销的合同）
       下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
       一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
       当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
因一方当事人违约导致合同解除——合同向后无效——违约方承担违约责任
                       因欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解导致合同被撤销——合同向前向后无效（自始无效）——当事人承担缔约过失责任相关法条：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条      合同法的赔偿原则是补偿性的（一般是原价赔偿），超出了的是惩罚性的（一般是2倍或以上）。一定要满足有可能存在买不了房子的情况才是惩罚性赔偿。
      出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;
　　(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
　　(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。合同法》第58条——合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
     《合同法》第97条——合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
     《买卖合同司法解释》第26条——买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
（7）表见代理是相信其有，无权代理是不知其无。构成表见代理。合同章和公章都是代表单位，不能构成反对的理由，有授权委托书就是尽到了注意的义务。但是授权委托书的内容不对，则不能构成表见代理。

一、保证责任
没有约定保证方式和保证期间的是连带保证
债权到期后的6个月内为保证期间，超出其间，不得。


二、看到违约责任首先要想到双方是否有合同关系。
违约责任只存在于合同当事人之间。
侵权责任的承担一般要求当事人有过错，而合同法中的违约责任不看过错，只看事实。

三、有下列情形之一，当事人可以解除合同：
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的
（2）在履行债务届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务
（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行
（4）当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的
（5）法律规定的其他情形
情势变更原则不能用于规避正常的商业风险

四、房屋租赁
当事人就一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：
（1）已经合法占有租赁房屋的
（2）已经办理登记备案手续的
（3）合同成立在先的

四、
法人的分支机构无独立民事主体资格
法人的子公司具备独立民事主体资格
但银行的分支机构被赋予了独立主体资格

五、知识产权
（1）生产产品或提供服务依法须经部门审批或取得行政许可，而未经审批或许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。
（2）转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。

六、购房合同
（1）商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定的，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为邀约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。当事人违反的，应当承担违约责任。
（2）出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
（3）因一方当事人违约导致合同解除——合同向后无效——违约方承担违约责任。
因欺诈、胁迫、乘人之危、显示公平、重大误解导致合同被撤销——合同自始无效——当事人承担缔约过失责任。

一、未约定保证方式和保证期间=连带保证1、连带保证意味着，债务到期后债权人找谁要都可以
2、连带保证——法定保证期间：债权到期后6个月内

3、因延长还款期限未经连带保证人同意的，保证人对延长还款期限之前的债务仍承担保证责任

二、解题思路
1、保证责任问题，先看法律关系存在不存在
2、保证合同成立否，看要约和承诺是否符合条件

三、侵权VS违约
1、说到违约，想到合同存在否；说到侵权，想到权利存在否
2、动产所有权以交付为准
3、违约责任，只看事实不看过错；侵权责任，只看过错不看事实

四、合同解除
1、约定解除——双方
     法定解除——单方
2、法定解除
a不可抗力
b履行期限届满前，一方不干了
c迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行
d因迟延履行或其他违约行为致使合同目的不能实现的；
e其他
3、情势变更原则不能规避正常商业风险


五、专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效
                                     转让登记之前——可以解除合同
发生转让申请被驳回{
                                    转让登记之后——不可解除合同

六、因欺诈而撤销合同，合同自始无效，需承担缔约过失责任
1、双倍返还房价情形：
                无证或假证
故意隐瞒 { 抵押
                已卖或者是安置房
2、合同解约与违约责任可以并存
3、缔约过失责任中的过失包括故意和重大过失

七、相信其有——表见代理
      不知其无——无权代理